FAQ sur le droit de grève dans les établissements de la fonction publique hospitalière (FPH) et les ESPIC

Le droit de grève est constitutionnellement reconnu depuis 1946.
Les conditions d’exercice du droit de grève dans les hôpitaux et EHPAD publics et les établissements de santé privé d’intérêt collectif (ESPIC) sont régies par des articles législatifs du code du travail (dispositions particulières relatives à la grève dans les services publics), du code général des collectivités territoriales et du code de la santé publique.
Elles sont également définies par une jurisprudence abondante, administrative et judiciaire.

La foire aux questions proposée par le ministère reprend les principales interrogations que peuvent se poser les agents, les organisations syndicales et les employeurs en matière de droit de grève à travers 5 grandes thématiques :
  le dépôt obligatoire d’un préavis
  la conciliation indispensable entre le droit de grève et la continuité des soins
  les modalités légales/illégales d’exercice de la grève
  les modalités de retenues pour service non fait dû à la participation à une grève
  la situation spécifique des internes et des étudiants ou élèves de certains instituts de formation.

La définition de la grève

Elle est définie juridiquement comme la cessation concertée et collective du travail dans le but d’appuyer des revendications professionnelles.

Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (auquel renvoie la Constitution du 4 octobre 1958) dispose : « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. »
Actuellement, le droit de grève dans les établissements publics et dans les établissements privés chargés d’une mission de service public est régi par les articles L 2512-1 à L 2512-4 du Code du travail.

Un professionnel non prévu au planning un jour de grève et qui n’a donc aucune obligation de travail ce jour-là, n’a pas formellement à se déclarer gréviste puisqu’il n’a pas à cesser le travail.

Il ne doit en conséquence pas être décompté comme gréviste dans le questionnaire de remontée SOLEN


Le préavis

L’article L.2512-2 du Code du travail (contenu dans le chapitre relatif aux dispositions particulières à l’exercice du droit de grève dans les services publics) prévoit aux deux premiers alinéas que :
« Lorsque les personnels mentionnés à l’article L. 2512-1 exercent le droit de grève, la cessation concertée du travail est précédée d’un préavis… ».

Les dispositions de l’article L 2512-2 du Code du travail relatif à l’obligation et aux conditions du préavis, s’appliquent aux personnels des établissements mentionnés à l’article L 2512-1 du même code qui mentionne notamment les établissements publics et les établissements privés participant au service public hospitalier (PSPH). Ainsi, dans le secteur sanitaire, social et médico-social, elles sont applicables aux établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux ainsi qu’aux établissements sanitaires privés PSPH.

Elles ne sont en revanche pas applicables aux établissements sanitaires privés à but lucratif (cliniques privées …). Dans ces établissements, aucun préavis n’est légalement exigé en applicationde l’article L 2511-1 du Code du travail qui prévoit : « L’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. Son exercice ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire telle que mentionnée à l’article L. 1132-2, notamment en matière de rémunérations et d’avantages sociaux. Tout licenciement prononcé en absence de faute lourde est nul de plein droit. » (Cf. Cass. Soc. 19 novembre 1996 : « la société … non chargée de la gestion d’un service public … l’exercice normal du droit de grève n’est soumis en droit commun à aucun préavis… ».)

  soit, le service de SSR est rattaché à un établissement public de santé ou à un établissement privé participant au service public hospitalier. Dans ce cas, les dispositions de l’article L2512-2 du CT, prévoyant l’obligation de déposer un préavis sont applicables aux personnels de ces services ;
  soit le service de SSR est rattaché à une clinique privée et les dispositions de l’article L 2511-1 du Code du travail qui ne prévoit aucune obligation de préavis, sont applicables aux salariés de ce service.

L’article L 2512-2 du Code du travail (contenu dans le chapitre relatif aux dispositions particulières à l’exercice du droit de grève dans les services publics) prévoit aux deux premiers alinéas que :
« Lorsque les personnels mentionnés à l’article L. 2512-1exercent le droit de grève, la cessation concertée du travail est précédée d’un préavis.

Non
Si un préavis émane d’une organisation syndicale non représentative, ni au niveau national, ni au niveau de votre établissement, ni dans une catégorie professionnelle déterminée, il n’est pas conforme aux dispositions de l’article L 2512-2 du Code du travail et ne peut être accepté.
Les agents de votre établissement qui feraient grève, en arguant de ce seul préavis, seraient dans l’illégalité et s’exposeraient à des sanctions disciplinaires ainsi que le prévoit l’article L 2512-4 du Code du travail.

Le préavis émane d’une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé ».

Article L 2512-2 du Code du travail alinéa 2 :
« Le préavis émane d’une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé. …
Pendant la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier. »

Article L 221-3 du Code général de la fonction publique :
« Selon l’objet et le niveau des négociations mentionnées aux articles L. 221-1, L. 221-2 et L. 222-2, les organisations syndicales représentatives sont celles qui disposent d’au moins un siège :
1° Soit au sein du Conseil commun de la fonction publique, mentionné au chapitre II du titre IV ou au sein des conseils supérieurs mentionnés aux chapitres III, IV et V de ce titre ;
2° Soit au sein des comités sociaux placés auprès de l’autorité administrative ou territoriale compétente et mentionnés à la section 1 du chapitre Ier du titre V, Fédération ou au sein des instances exerçant les attributions conférées aux comités sociaux. ».

Sont donc considérées comme représentatives, pour le cycle 2023 -2026, pour déposer un préavis de grève et pour négocier pendant le préavis :
  au niveau national, dans la fonction publique, les organisations syndicales représentées au Conseil commun de la fonction publique (CCFP) : CGT - FO - CFDT - UNSA - FSU - Solidaires - CFE CGC - FA-FP ;
  au niveau national, dans la fonction publique hospitalière les organisations syndicales représentées au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière (CSFPH) : Fédération CGT de la santé et de l’action sociale - Fédération des personnels des services publics et des services de de santé FO - Fédération CFDT santé sociaux - Fédération SUD santé sociaux - UNSA santé sociaux, public et privé) (Mandat en cours jusqu’au 31/12/2026) ;
  au niveau local dans un établissement public de santé, un établissement public social ou médico-social ou un groupement de coopération sanitaire (GCS) de moyens de droit public, les organisations syndicales représentées au comité social de l’établissement (CSE) ou du GCS concerné ;
  pour les personnels médicaux, sont considérés comme représentatifs au niveau national, les syndicats représentés au Conseil supérieur des personnels médicaux (CSPM) : APH (Action praticiens hospitaliers) – CMH (Coordination médicale hospitalière) – JM (Jeunes médecins) –INPH (Intersyndicale nationale des praticiens hospitaliers) – SNAM-HP (Syndicat national des médecins, chirurgiens, spécialistes, biologistes et pharmaciens des Hôpitaux Publics) (Mandat en cours jusqu’au 30/06/2024 inclus.)

Outre les conditions sus rappelées du 1er et 2nd alinéas de l’article L 2512-2 du Code du travail, il convient que le préavis respecte les autres conditions prévues par les alinéas 3 et 4 du même article selon lesquels :
« Il précise les motifs du recours à la grève.
Le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement, de l’entreprise ou de l’organisme intéressé. Il mentionne le champ géographique et l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée. ».

Article L 2512-2 4è alinéa. : « Le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement, de l’entreprise ou de l’organisme intéressé. »

Les jours francs sont des jours, considérés de 0h à minuit, au cours desquels aucun délai ne peut commencer à courir ou arriver à son terme. Un délai calculé en jours francs ne tient compte ni du jour de la décision à l’origine du délai (il commence donc à courir le lendemain du jour de cette décision), ni du jour de l’échéance (le délai s’achève ainsi le lendemain du jour de l’échéance).
Dans le cas précis du calcul du délai dans lequel le préavis doit parvenir à l’autorité compétente, « la décision à l’origine du délai » est la date à laquelle le préavis est transmis.
Ainsi par exemple, pour une grève qui aurait lieu le jeudi 12/10/2023, le préavis doit parvenir au plus tard le vendredi 6/10 à l’autorité compétente (le 1er jour : le vendredi 6/10 ne compte pas, il y a ensuite 5 jours francs du 7 au 11 pour la grève qui a lieu le lendemain : jeudi 12/10).
En outre, si le dernier jour tombe un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, il est alors prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (Cf. Cass. Soc. 30 mars 2010 n° 09-13065).
Par exemple, si le dernier jour d’un délai franc expire le samedi 2/12/2023, il est prorogé jusqu’au lundi 4/12. Dans une telle hypothèse, si le préavis est transmis à l’autorité compétente le lundi 27/11/2023 (le 1er jour : lundi 27/11, ne compte pas, il y a ensuite 5 jours francs du 28/11 au samedi 2/12, jour non ouvrable) ; ce préavis ne sera légal que pour une grève ayant lieu ou débutant le lundi 4/12/2023.

Les alinéas 2 et 4 de l’article L. 2512-2 « Le préavis émane d’une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé…. Le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement, de l’entreprise ou de l’organisme intéressé. Il mentionne le champ géographique et l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée. » doivent se lire ensemble.

  • Soit le préavis est déposé par une organisation syndicale (OS) représentative au niveau national dans un secteur donné : public ou privé participant au service public. Alors les agents ou salariés des établissements ou entreprises de ce secteur qui voudraient faire grève, sont légalement couverts par ce préavis national sans qu’il y ait obligation pour les OS représentatives au niveau local de déposer également un préavis auprès des directions d’établissements ou d’entreprises. (Conseil d’Etat 16 janvier 1970 non démentie depuis), à propos d’une grève nationale dans les hôpitaux publics : « ces dispositions n’ont pas eu pour objet et ne sauraient avoir pour effet, à l’égard d’agents répartis en un grand nombre d’établissements publics, lorsqu’une des organisations syndicales qui en sont les plus représentatives a déposé, auprès d’une autorité publique qualifiée sur le plan national, un préavis de grève d’ampleur nationale en ce qui les concerne, de subordonner, en outre, la licéité de leur participation à la grève au dépôt d’autres préavis auprès des directions des différents établissements auxquels ils appartiennent. »
    Afin que toutes les directions d’établissements de la FPH et PSPH soient informées des préavis nationaux déposés dans leur secteur d’activité, ceux-ci leur sont relayés par les ARS (à la demande de la DGOS du ministère de la santé).
  • Soit le préavis émane d’une OS non représentative au niveau national, mais représentative dans un établissement ou un service donné, il doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement concerné.

Non, les agents peuvent légalement rejoindre un mouvement de grève après le début du préavis déposé par une organisation syndicale représentative (Cass. Soc. 8 décembre 2005, Cass. Soc. 12 janvier 1999).

Il convient de vérifier que, conformément aux dispositions du 2nd alinéa de l’article L 2512-2 du Code du travail, l’organisation syndicale (ou une des organisations syndicales) qui a déposé le préavis est bien, soit représentée au CSE, soit représentative au niveau national selon les conditions rappelées au point 5/ et qu’en outre, le préavis répond bien à toutes les autres conditions fixées par cet article : il doit être parvenu « 5 jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement », mentionner « le champ géographique, l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée » et les organisations syndicales ayant déposé le préavis sont « tenues de négocier. »

Article L 2512-2 2è alinéa du Code du travail : « Le préavis émane d’une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé. »

Non. Les agents d’un établissement de la fonction publique hospitalière ou d’un établissement privé participant au service public hospitalier ne sont pas couverts juridiquement par ces préavis déposés par des organisations syndicales qui seraient représentatives dans la seule catégorie professionnelle des cheminots.

Article L2512-4 du Code du travail : « L’inobservation des dispositions du présent chapitre (notamment de l’article L 2512-2 sur le préavis et de l’article L 2512-3 sur l’interdiction des grèves par roulement) entraîne l’application des sanctions prévues par les statuts ou par les règles concernant les personnels intéressés.
Les sanctions ne peuvent être prononcées qu’après que les intéressés ont été mis à même de présenter des observations sur les faits qui leurs sont reprochés et d’avoir accès au dossier les concernant.
La révocation et la rétrogradation ne peuvent être prononcées qu’en conformité avec la procédure disciplinaire normalement applicable.
Lorsque la révocation est prononcée à ce titre, elle ne peut l’être avec perte des droits à la retraite. ».

Il conviendrait d’avertir l’agent concerné que dans ce cas, il se met en faute conformément aux dispositions de l’article L 2512-4 du CT et encourt une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à la révocation.